Duruşma Nedir, Nasıl Yapılır ve Katılmama Sonuçları

MADDE 147- (1) Taraflar, ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra tahkikat ve sözlü yargılama için duruşmaya davet edilir. (2) Taraflara gönderilecek davetiyede, belirlenen gün ve saatte geçerli bir özrü olmadan mahkemede hazır bulunmadıkları takdirde, duruşmaya yokluklarında devam edileceği ve yapılan işlemlere itiraz edemeyecekleri, tahkikatın sona erdiği duruşmada sözlü yargılamaya geçileceği, sözlü yargılama için duruşmanın ertelenmesi hâlinde taraflara ayrıca davetiye gönderilmeyeceği ve 150 nci madde hükmü saklı kalmak kaydıyla, yokluklarında hüküm verileceği bildirilir. Mahkemenin çalışma zamanı

16. Ceza Dairesi         2017/3984 E.  ,  2018/830 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Ceza Dairesi Suç : 17.02.2017 Hüküm : İstinaf başvurusunun esastan reddi Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü; Hükmolunan cezanın süresine göre şartları bulunmadığından sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca REDDİNE, Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi; Duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılma istemi ile açılan davada tutuklu olarak yargılanan sanığın temyiz başvurusunda, kendisine müdafii tayin edilmemesinin, savunma hakkını kısıtladığını ileri sürdüğü görüldüğünden ceza muhakemesi hukukunda savunmanın ayrılmaz parçası olan “müdafilik” kavramı üzerinde durmak gerekecektir. Müdafii; şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder. (CMK m. 2/1-c) Müdafilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. 1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş, sınırlı bazı hallerde ise kişilerin kendilerini yeterince savunamayacakları ve kamusal bir kurum olan savunmanın zaafa uğrayacağı kabulünden hareketle zorunlu müdafilik sistemini getirmiştir. 5271 sayılı CMK ise zorunlu müdafilik sistemini, istisna olmaktan çıkararak adeta kural haline getirecek derecede genişletmiştir(CGK.17.02.2009 t.2008/1-172 E.2009/26 K.). Şüpheli veya sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir. Müdafiiyi kendisi ya da kanuni temsilcisi seçebilir. Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir. Bu haller isteğe bağlı müdafiliktir. Kanunumuz bazı hallerde ise zorunlu müdafiliği benimsemiştir. Bu durum Ceza Genel Kurulunun gündemine birçok kez gelmiştir. Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere; “…5271 sayılı CMK’ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın; çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (CMK’nın 150/2. maddesi), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK’nın 150/3. maddesi), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (CMK’nın 74/2 maddesi), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (CMK’nın 101/3. maddesi), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (CMK’nın 204/1. maddesinde) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK’nın 247/4. maddesinde) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa, hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır”. 5271 sayılı CMK’nın 101/3 maddesi gereğince görevlendirilmesi gereken müdafinin, zorunlu müdafii kapsamında kabul edilip edilmeyeceği ve temyiz sebebi olarak ileri sürüldüğünde temyiz incelemesine konu olup olamayacağı hususunda tereddütler bulunduğundan sorunun yasal düzenlemeler, taraf olduğumuz sözleşme hükümleri, uygulama ve doktrin açısından irdelenmesi gerekmektedir. Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de; “Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir…” denilerek teminat altına alınmıştır. Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafii yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, B.No: 8398/78, 25/4/1983). Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak, AİHM, her sanığın, gerekiyorsa resmi olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılamanın temel özelliklerinden birisi olduğunu hatırlatmaktadır (Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov-Bulgaristan, basvuru no: 68020/01, 28 Subat 2008). Kural olarak, sanığa, polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkanı sağlanmalıdır (Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03). Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, B. No: 36391/02, 27/11/2008; Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27/3/2007). Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da, resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27/3/2007). Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafii yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından re'sen bir müdafiin atanması gerektiğini, 5271 sayılı CMK'da tahdidi olarak düzenlemiştir. CMK 101/3 maddesindeki zorunlu müdafiliğin hukuki niteliği hakkında doktrindeki bir kısım görüşler ise şöyledir: Kanunda kendisini suçlayıcı ifade vermeme hakkını kullanabilmesini sağlayan en önemli güvence müdafiiden yararlanma hakkıdır. Gözaltında müdafiinin yardımından yararlanamayan sanığın kendisini suçlayıcı ifadesi aleyhine delil olarak kullanılamaz. (Osman Doğru-Atilla Nalbant İHAS, 2012 baskı, syf. 864) Mecburi müdafiilik halleri …müdafiisiz tutuklama yargılaması yapılamaz (CMK. 101/3). … CMK'nın 102. maddesinde öngörülen tutukluluğu uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilir (CMK. 102/3). (Ünver/Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku 3. Baskı syf. 222) Savunma, toplumun suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafii bulunmasını gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (CMK. 150/2) ve gözlem altına almada (CMK. 74/2) kabul edilmiş olan mecburi müdafiiliği yerinde bir şekilde genişletmiştir (CMK. 101/3, 150/3). (Yenisey/Nuhoğlu, CMK. 4. baskı, syf. 202). Aynı doğrultuda (Kunter, Yenisey/Nuhoğlu CMH. 18. baskı, syf. 415) Yasa koyucu belli hallerde müdafii mecburiyeti öngörmüştür. Bu hallerde müdafiinin işlemlerde hazır bulunması adalet gereğidir. Şu hallerde müdafii mecburiyeti bulunmaktadır;…sanığın/şüphelinin tutuklanma talebiyle sorguya sevk edilmesi (CMK. 91/7, 101/3), bu hallerde sanığın istemine bakılmaksızın barodan müdafii görevlendirilmesi istenir (Centel/Zafer CMK. 14. baskı, syf. 200). Kanunun çeşitli hükümlerinde genel nitelikteki bu hükümden başka, sadece belli işlemler bakımından geçerli olmak üzere zorunlu müdafilik söz konusu olabilecektir. (Örneğin; CMK. 74/2, 91/7, 101/3, 204, 244/4, 247/3) bu hallerde zorunlu müdafiilik için söz konusu olan genel şartlar aranmayacaktır. Başka bir deyişle şüpheli veya sanığın yaşı, zihni veya fiziki durumu, suçun cezası ve miktarı ne olursa olsun müdafii görevlendirilecektir (Cumhur Şahin, CMUH. 1. cilt, 7. baskı, syf. 197). Soruşturma ve kovuşturma evresinde tutuklama talep edilmesi halinde müdafiilik zorunludur (Vahit Bıçak, Suç Muhakemesi Hukuku, 3. baskı, syf. 191). Görüldüğü üzere, soruşturma sırasında tutuklamaya sevkte, kovuşturma aşamasında tutuklu olarak yargılamada müdafi bulundurulmasının, ceza süresi gibi diğer koşulların varlığına bağlı tutulmayan bir zorunluluk olduğu hususunda doktrinde tam bir ittifak bulunmaktadır. Ceza Usul Hukukumuzda, tutuklu bulunan şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında salıverilmesini isteyebilir (CMK. 104/1). Talep olmasa dahi soruşturma evresinde en geç 30’ar günlük aralıklarla tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda karar verilir. Kovuşturma evresinde ise, hakim veya mahkeme tarafından her oturumda veya koşullar gerektiğinde oturumlar arasında ya da birinci fıkrada öngörülen 30 günlük süre içinde re'sen karar verilir (CMK. 108. m). Diğer taraftan tutuklulukta geçecek azami süreler 102. maddede gösterilmiş olup, uzatma kararı Cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilecektir. Bu hükümlerle tutukluluk yargılamasında sadece soruşturmada değil, kovuşturma aşamasında da müdafiin bulunması ve tutukluluk hususunda görüşünün alınması zorunluluğuna işaret edilmiştir. Zira gözlem altına alınma ve tutuklamaya sevk gibi özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanma tehlikesinin doğduğu anda müdafi zorunluluğuna işaret eden kanun koyucunun, tehlikenin gerçekleşip şüpheli veya sanığın tutuklanmasından sonra müdafinin gerekmeyeceği düşüncesiyle hareket ettiğinin kabulüne olanak yoktur. İlk tutuklama kararına göre aleyhine artan şüphe sebepleri dolayısıyla hukuki durumu ve savunma hazırlama, delillere erişme bakımından iddia makamına nazaran sahip olduğu imkanları itibariyle fiili durumu ağırlaşan şüpheli ya da sanığın tutukluluğun devamı kararlarında da müdafiin hukuki yardımından etkili bir şekilde faydalanmasının, adaletin selameti açısından bir zorunluluk olduğunun kabulü “evleviyet ilkesi”nin bir gereğidir. Bu zorunluluğa uyulmamasının temyizen inceleme konusu yapılıp yapılamayacağına gelince; CMK’nın, “Duruşmada hazır bulunacaklar” kenar başlıklı 188/1. maddesinde; "Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve kanunun zorunlu müdafiiliği kabul ettiği hallerde müdafiinin hazır bulanması şarttır." denilmek suretiyle duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken "zorunlu müdafii" de muhakeme heyetinden saymıştır. CMK 289. maddesinin 1-a-e bendlerinde, hukuka kesin aykırılık halleri içinde," mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması" gösterilmiştir. Temyiz denetiminde bu madde kapsamındaki hukuka aykırılıklar temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da res’en incelenecektir (CMK 289/1). Hukuka kesin aykırılık hallerinde, hükümden önce verilen mahkeme kararlarının, temyiz incelemesi yönünden hükme esas teşkil edip etmediğinin de bir önemi bulunmamaktadır. Bu itibarla, mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkülü için duruşmada hazır bulunması doğrudan şart koşulan zorunlu müdafiin görevlendirilmemesinin, CMK 289. maddesinin 1-a-e bendleri bağlamında hukuka kesin aykırılık oluşturduğu açık olduğundan usulüne uygun açılmış bir temyiz davasında temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da res’en incelenmesi gerekecektir. Somut olayda silahlı terör örgütü üyeliği suçundan CMK 101/3 maddesi gereğince tutuklamaya sevk edilip tutuklu olarak yargılanan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK 156 maddesi gereğince re’sen müdafii görevlendirilmeyerek bulunduğu hal nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle çelişmeli yargılamanın gereği olan “silahların eşitliği” ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde, adaletin selameti açısından gerekli olan müdafiinin hukuki yardımından yararlandırılmadan yargılama yapılıp sorgusu tespit edilmek ve hüküm kurulmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracak biçimde CMK 101/3, 188/1 ve 289/1 -a-e maddelerine muhalefet edilmesi Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükmün BOZULMASINA, verilen ceza miktarı, mevcut delil durumu ile tutuklulukta geçirilen süre dikkate alındığında sanığın tutukluluk halinin devamına, üye …'in karşı oyu ve oy çokluğuyla 21.03.2018 tarihinde karar verildi. KARŞI OY: Sayın çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak etmiyorum. Şöyle ki; 1982 Anayasası’nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde ifadesini bulan adil yargılanma hakkı yargılamanın hakkaniyetine uygun, adil bir biçimde yerine getirilmesini amaçlar. AİHS’in 6. maddesinin 3. fıkrasında yer alan ve "suç isnadı altındaki kişiler"e ilişkin olan "suçlamayla ilgili bilgilendirilme", "savunma için yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olma", "bizzat, müdafii vasıtasıyla veya adli yardımla savunma", "tanık dinletme ve tanık sorgulama" ile "çevirmenden ücretsiz yararlanma" hakları, 6. maddenin 1. fıkrasında koruma altına alınmış daha genel nitelikteki "hakkaniyete uygun (Adil) yargılanma" hakkının özel görünüm şekilleridir (Sakhnovskiy/Rusya [BD], B. No: 21272/03, 02.11.2010, § 94; Asadbeyli ve Diğerleri/Azerbaycan, B. No: 3653/05 14729/05 16519/06, 11/12/2012, §§ 130-132, bkz. AYM, 26.02.2015, Başvuru No: 2014/9817). Avukat yardımından yararlanma ve delillere erişim hakkı, AİHS çerçevesinde, sanığın savunma hakkının, dolayısıyla adil yargılanma hakkının yerine getirilmesine ilişkindir. Mahkemenin görevi, bir ihtilafın tüm taraflarının AİHS’de kendilerine tanınan “adil yargılanma” hakkından faydalanmasını sağlamaktır. Taraflar, açık ve kesin biçimde kendi istemleri ile mahkeme önündeki haklarından bir bölümünü uygulamama kararlığı içine girmedikleri sürece, savunma hakları kısıtlanamaz. Anayasamızın 36. maddesi ile güvence altına alınan savunma hakkını, şüpheli veya sanık, bizzat kullanabileceği gibi müdafi aracılığıyla da kullanabilir. Ülkemizin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkının asgari koşullarını düzenleyen 6. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendinde; sanığın, kendisini bizzat savunma hakkının yanında, müdafi tayin etme yetkisi ile belirli şartlarda müdafiden ücretsiz yararlanabilme hakkının da bulunduğu belirtilmiştir. Ancak ücretsiz müdafiden yararlanma hakkı da sınırsız, mutlak bir hak değildir. Bu yardım, ancak sanık mali imkânlardan yoksun ise ve adaletin selameti gerektiriyor ise verilir. Savunma yol ve yönteminin seçimi ilk iki durumda sanığın takdirine bırakılmıştır. Üçüncü ihtimal söz konusu olduğunda ihtiyacı, mali imkânsızlık şartıyla bağlantılı olarak, mahkeme takdir edecektir (Feyyaz Gölcüklü, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde “Adil Yargılama””, http://www.politics.ankara.edu.tr/dergi/pdf/ 49/1/15_feyyaz_golcuklu.pdf). Mali olanaklardan yoksun olduğunu ispat görevi, bu yardımı talep eden kişiye aittir (Croissant -Almanya, 25.09.1992, Ser. A, No. 237-B, 16 EHRR 135, parag. 37). Adaletin selametinin bu yardımı gerekli kılıp kılmadığı ise çeşitli kriterlere tabidir. Bunlar davanın karmaşıklığı, isnat edilen suçun ciddiliği, kararlaştırılan cezanın ağırlığıdır (Quaranta-İsviçre, 24.05.1991, Ser. A, No. 205, para. 31-38; Boner –Birleşik Krallık., 28.10.1994, Ser. A, No. 300-B, 19). Örneğin, kovuşturma konusu suç için öngörülen temel cezanın 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi halinde CMK’nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi görevlendirilmesi gibi. "Sanığın mali imkânlardan yoksun olması” ifadesinden ne anlaşılması gerektiği sözleşme hükümleriyle belirlenmemiş olup değerlendirme paranın satın alma gücü ve ülke ekonomisi gibi şartlar göz önüne alınarak yapılmalıdır. Sanığın avukat ücretini ödemek için yeterli mali kaynağa sahip olması durumunda ise söz konusu kişiye adli yardım verilmesine matuf olarak ayrıca adaletin selameti değerlendirmesi yapılmasına gerek yoktur (Campbell ve Fell-Birleşik Krallık, 28.06.1984). Buna rağmen tüm koşullar oluşsa dahi müdafi tayini bakımından sanığın iradesine üstünlük tanıyan Sözleşme, kişinin kendisine atanan müdafiin yardımını reddetmek hakkı bulunduğunu da kabul etmektedir. AİHM kararlarında; Sözleşmeyle garanti altına alınan bir hakkın kullanılmasından vazgeçilmesinin, bunun açıkça söylenmesiyle mümkün olabileceğini (Colozza ve Rubinat/İtalya, 12 Şubat 1985; Zana/Türkiye, 25 Kasım 1997), İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinin ne sözcük anlamında ne de muhakemesinde, bir kimsenin, re’sen tayin edilen bir avukat tarafından temsil edilmesi hakkını kendi isteğiyle açık ya da üstü kapalı bir şekilde reddetmesini engellemediğini (mutatis mutandis, Hakansson ve Sturesson-İsveç, 21 Şubat 1990; Sejdovic-İtalya, No: 56581/00; İsa Başbüyük, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (m.6/3-c) Kapsamında Müdafi Yardımından Yararlanma Hakkı”, http://dergipark.gov.tr/download/issue-file/521), Şoför olarak çalıştığı şirketten mazot çalmaktan dolayı mahkûm edilen ve kendisine tecil edilmiş hapis cezası verilen başvuranın, avukat yardımından faydalanma hakkı konusunda bilgilendirildiği halde, gönüllü ve kesin bir şekilde suçlama belgesini imzalamayı kabul ve kendisini yargılamada savunacağını belirterek avukat yardımından faydalanma hakkından feragat ettiğinden (Aleksandr Zaichenko-Rusya, 18.02.2010), yasadışı örgüt üyeliği suçlamasıyla polis tarafından gözaltında tutulan ve yargılanması sonucu müebbet hapis cezasına mahkûm edilen başvuranın, polis tarafından gözaltında tutulduğu sırada avukat yardımından faydalanma hakkına sahip olmasına ve söz konusu hakkın kendisine hatırlatılmasına rağmen bilerek ve açık şekilde avukat yardımını reddettiğinden (Yoldaş-Türkiye, 23.02.2010) avukat yardımından faydalandırılmamalarının Sözleşmenin 6/1 ve 6/3-c maddelerini ihlal niteliğinde bulunmadığını belirtmiştir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda kural olarak müdafi ile savunma zorunluluğu bulunmamakla birlikte, şüpheli veya sanık seçtiği bir müdafiin yardımından yararlanabileceği gibi, müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde –atılı suçun niteliği ve öngörülen ceza miktarına bakılmaksızın- kendisine müdafi görevlendirilir (m.150/1). İfade alma ve sorguda bu hususun kendisine bildirilmesi mecburidir (m.147). Ancak, kanun koyucu bir müdafiin hukuki yardımı olmaksızın savunmanın etkin şekilde yapılamayacağını kabul ettiği belli hallerde müdafi zorunluluğu (zorunlu müdafilik) öngörmüştür. Aynı Kanuna göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malûl veya sağır ve dilsiz olması (m.150/2), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (m.150/3), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (m.74/2), tutuklama talebiyle sorguya sevk edilmesi (m.101/3), davranışları nedeniyle hazır bulunması halinde duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (m.204) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (m.247/3) hallerinde müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır. Genel kuralın istisnasını oluşturan bu hallerde şüpheli veya sanığın müdafi ile savunulmayı isteyip istememesi yani iradesi önem taşımamaktadır. Eğer müdafii yoksa talebi aranmaksızın, Baro’dan müdafi görevlendirilmesi istenir (Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 13, Eylül 2016, İstanbul, sh. 193). Sanık kendi seçtiği müdafiin savunmasından isteğe bağlı olduğu için vazgeçebilir; görevlendirilen zorunlu müdafiin savunmasından ise vazgeçemez. Keza sıfatı devam eden kanuni temsilcinin seçtiği müdafii de azledemez (Feridun Yenisey/Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 3, Seçkin, sh. 192). Görüldüğü üzere, bu gibi hallerin varlığı halinde kanun koyucu artık sanığın iradesine önem atfetmeyerek müdafii bulundurma zorunluluğuna işaret etmekle Sözleşmeden daha kapsamlı bir koruma getirmiştir. Ceza Genel Kurulunun, Dairemizce de benimsenen 06.12.2016 tarih ve E. 2016/17-939, K. 2016/465 sayılı kararında belirtildiği üzere; CMK'nın 150/3. maddesinde alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada şüpheli veya sanığa müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlandığından, şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi görevlendirilmesinde temel cezanın gözetilmesi gerekli olup, hapis cezasının belirli bir oranda artırılmasını öngören nitelikli haller dikkate alınmayacaktır. Uygulamada bu doğrultuda süregelmektedir. Terör örgütüne üye olma suçu için, TCK’nın 314/2. maddesinde “beş yıldan on yıla kadar hapis cezası” öngörülmüş olduğundan temel ceza itibarıyla CMK’nın 150/3. maddesinde belirtilen “beş yıldan fazla hapis” koşulunu sağlamamakta, bu suç için büyük sanıklar hakkında uygulanması zorunluluğu bulunan ve cezayı ½ oranında artıran 3713 sayılı Kanunun 5. maddesinin tatbiki de “beş yıldan fazla hapis” koşulu yönünden temel ceza göz önüne alınması gerektiğinden bu sonucu değiştirmemektedir. Sayın çoğunluğun bozma nedeninde dayandığı CMK’nın 101/3. maddesi çerçevesinde tutuklama ve tutukluluğun devamı hususlarını ele aldığımızda; 5271 sayılı CMK’nın “Tutuklama kararı” başlıklı 101. maddesinin 2. fıkrasında; tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; kuvvetli suç süphesini, tutuklama nedenlerinin varlığını ve tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren delillerin somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilmesi gerektiğini belirtmiş, 3. fıkrasında ise; tutuklamanın devamına ilişkin karardan bahsetmeksizin, “tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır.” demek suretiyle tutuklama istenilmesi halinde müdafi bulundurma zorunluluğuna işaret etmiş, 5. fıkrasında da; bu madde gereğince verilen kararlara itiraz edilebileceğini bildirmiştir. Tutuklama kararı, CMK’nın 101/5, 267 ve 268. maddeleri uyarınca itiraza tâbidir. Tutuklama tedbirinde avukat zorunluluğu ilk aşama, yani ilk tutuklama talebinin değerlendirilmesi için öngörülmüştür. Tutukluluğu devam eden sanığın yanında veya sanık katılmasa bile avukatın bulunması gerektiği ileri sürülebilirse de bu görüş CMK’nın 101. maddesi açısından isabetli değildir (Ersan Şen, “Zorunlu Müdafilik ve Yargılama Sürati”, http://www.haber7.com/yazarlar/prof-dr-ersan-sen/ 1213788-zorunlu-mudafilik-ve-yargilama-surati). CMK’nın 104. maddesinin 1. fıkrasında; soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanığın salıverilmesini isteyebileceği, 2. fıkrasında ise; şüpheli veya sanığın tutukluluk hâlinin devamına veya salıverilmesine hâkim veya mahkemece karar verileceği, ret kararına da itiraz edilebileceği öngörülmüştür. Nitekim, soruşturma ve kovuşturma aşamasında tutukluğun incelenmesini düzenleyen CMK’nın 108. maddesinin mümkün olan bir hakkın kullanılması yönünden kovuşturma aşamasına ilişkin 3. fıkrasını da kapsayan 1. fıkrasında; “…şüphelinin tutukevinde bulunduğu süre içinde ve en geç otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından 100 üncü madde hükümleri göz önünde bulundurularak, şüpheli veya müdafii dinlenilmek suretiyle karar verilir” denilmiştir. Burada da, salıverilme isteği veya tutukluluğunun devamı hususu değerlendirilen ya da tutukluluğu devam eden sanığın yanında müdafiin yer alması gerektiği yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır. Tutukluluğun devamına veya salıverilme isteminin reddine ilişkin kararların, ister dosyanın esasına girilerek hükümle birlikte, isterse dosyanın esasına girilmeden ara kararı olarak verilsin, CMK’nın 104. maddesi anlamında bir karar oldukları ve dolayısıyla temyize değil, anılan Yasanın 104/2–3, 267 ve 268. maddelerine göre itiraza tabi oldukları anlaşılmaktadır. İtiraz üzerine verilen kararlar ise kesindir (CMK m. 271/4). Bu kararlara karşı ancak olağanüstü kanun yolu olan kanun yararına bozmaya başvurulabilir (CMK m. 309). Hükme esas teşkil eden veya başka kanun yolu öngörülmemiş olan mahkeme kararları hükümle birlikte temyiz edilebilir. Bu nedenle mahkemenin/hâkimin kararının ne suretle hükme etki ettiğinin sanık tarafından somut olgularla ortaya konması ya da temyiz incelemesinde bu hususların somut olarak tespit edilmesi gerekir. Diğer taraftan, ait olduğu kanun yolunda incelenmekle ya da söz konusu kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşen kararlar olağanüstü kanun yolu olan kanun yararına bozmaya konu olabileceklerinden ayrıca temyiz kanun yolu ile incelenemezler. Yukarıda anlatılanlar ve dosya kapsamına göre somut olay incelendiğinde; Bayburt Cumhuriyet Başsavcılığının “Silahlı terör örgütü üyesi olma” suçundan hakkında soruşturma yaptığı sanık …’a baroca müdafi görevlendirildiği, sanığın emniyet, Cumhuriyet Savcılığı ve tutuklama kararının verildiği Sulh Ceza Hâkimliğindeki ifade alma ve sorgusunun yine baroca görevlendirilen müdafi huzurunda yapıldığı ve soruşturma aşaması süresince müdafiin hukuki yardımından yararlandığı, silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan açılan kamu davasının Bayburt Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/198 esas sayılı dosyası üzerinden yürütüldüğü, mahkemenin 19.06.2017 tarihli duruşmasında yapılan sorgusunda üzerine atılı suç anlatılarak CMK’nın 147/1 ve 191/3-c maddeleri uyarınca müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukuki yardımından yararlanabileceği, müdafiin sorguda hazır bulunabileceği, müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirileceği, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının yasal hak olduğunun bildirildiği, sanığın da haklarını anladığını, açıklamada bulunmaya hazır olduğunu, savunmasını kendisinin yapacağını, müdafii istemediğini açıkça söylemek suretiyle savunmasını kendisinin yaptığı, son söz hakkı tanındığı, yapılan yargılama sonucunda mahkûmiyetine ve tutukluluk halinin devamına karar verildiği, hükme karşı da kendisinin istinaf ve temyiz başvurusunda bulunduğu, tutukluluk halinin devamına ilişkin kararların da kesinleştiği anlaşılan olayda; Mahkeme savunma hakkının daha etkin şekilde kullanılması için aktif tutum izleyerek haklarını anlatıp bildirmesine ve tüm koşulları oluşturmasına rağmen, sanık haklarını anladığını belirtip, açıklamada bulunmaya hazır olduğunu, savunması kendisinin yapacağını ve müdafii istemediğini açıkça ifade etmek suretiyle avukat yardımından faydalanma hakkından kendi isteğiyle ve kesin bir biçimde feragat etmiştir. İsteğe bağlı müdafilik durumunda, AİHS’e göre sanığın müdafi yardımını reddetmek hakkı bulunmaktadır. CMK'nın 150/2-3, 74/2, 204 ve 247/4. maddelerinde yazılı zorunlu müdafilik koşulları da bulunmamaktadır. Zorunlu müdafilik koşulları oluşmadığından CMK’nın 188/1. maddesi uyarınca duruşmada zorunlu müdafiin hazır bulundurulması şartı da yoktur. Sanık yargılama sırasında savunma ve delillere erişim hakkını kullanmak istediğinde nasıl bir zorlukla karşılaştığını somut olgularla ortaya koyamadığı gibi, temyiz incelemesinde de buna ilişkin olgular somut olarak belirlenmemiştir. Tutukluluğun devamı kararlarında kanuni zorunluluk olmamakla birlikte sanığın müdafi yardımından yararlandırılması gerektiği hususu da tabi olduğu itiraz kanun yolunda incelenebileceğinden, temyiz incelemesine konu yapılması mümkün değildir. Bu nedenlerle; sanığın müdafi yardımını açıkça reddetmesinden ve zorunlu müdafilik hallerinin de bulunmamasından dolayı yargılamanın müdafi bulundurulmadan yürütülerek sonuçlandırılmasının Anayasanın 36/1. ve AİHS’in 6. maddeleri ile yasaya aykırılık teşkil etmediği, müdafi bulundurulmadan yapılan yargılamada savunma ve delillere erişim hakkı kullanılmak istendiğinde nasıl bir zorlukla karşılaşıldığına ilişkin olguların somut olarak ortaya konmadığı, tutuklama ve tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda müdafi bulundurulması hususu da tabi olduğu itiraz kanun yolunda incelenebileceğinden temyiz incelemesine konu yapılamayacağı, bu nedenle; CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddi ve hükmün ONANMASI görüşüyle, sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmamaktayım.

16. Ceza Dairesi         2018/1227 E.  ,  2018/754 K. "İçtihat Metni" İtirazla ilgili Mahkeme Kararı : Bölge Adliye Mahkemesi İtirazla ilgili Hüküm : TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 58/9, 63/1 maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma Dosya incelenerek gereği düşünüldü: I-İTİRAZ KONUSU: Sanık …'in silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine dair Isparta 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.03.2017 tarih ve 2016/252 E. – 2017/42 K. sayılı hükmü sanık tarafından istinaf edilmiş, hükmü inceleyen Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 12.05.2017 tarih ve 2017/1300 E. – 2017/1219 K. sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş bu karar hakkında sanık temyiz isteminde bulunmuştur. Dairemizin 14.11.2017 tarih ve 2017/1824 E – 2017/5384 K sayılı kararı ile hükmün bozulmasına oybirliğiyle karar verilmiştir. İtiraz konusu, tutuklu yargılanan sanık …'e atılı suça yasada öngörülen cezanın alt sınırı itibariyle müdafii atanma zorunluluğunun olmadığı, sırf tutuklu olması nedeniyle müdafii atanmamış olmasının savunma hakkını kısıtlar mahiyette olmadığına dairdir. II-İTİRAZ NEDENLERİ: Mezkur ilama Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16.02.2018 tarih ve KD-2017/37301 sayılı yazısı ile; “Konu ile ilgili yasal düzenlemeler ve uluslararası sözleşmelerdeki düzenlemeler; TCK.nun 314. maddesi; "Madde 314 – (1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silâhlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir. (3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." 3713 s. TMK.nun 5. maddesi; "3 ve 4'üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezaları veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur. Bu suretle tayin olunacak cezalarda, gerek o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırı aşılabilir. Ancak, müebbet hapis cezası yerine, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur. Suçun, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması dolayısıyla ilgili maddesinde cezasının artırılması öngörülmüşse; sadece bu madde hükmüne göre cezada artırım yapılır. Ancak, yapılacak artırım, cezanın üçte ikisinden az olamaz. (Ek fıkra: 22/07/2010-6008 S.K/4.md.) Bu madde hükümleri çocuklar hakkında uygulanmaz." CMK.nun 150. maddesi; "(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir. (2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. (3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır. (4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." CMK.nun 101/3 maddesi; "Tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır. " Şeklindedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 6/3-c maddesi ise "Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek;" şeklindedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), AİHS sisteminde bir sanığın, re’sen avukat tayin edilmesinden ücretsiz olarak faydalanma hakkının, hakkaniyete uygun cezai yargılanma kavramına ilişkin unsurlardan birini oluşturduğunu (13 Mayıs 1980 tarihli Artico-İtalya kararı), kabul etmekle birlikte, AİHS'nin 6/3 –c maddesinin bu hakkın kullanımına iki koşul getirdiğini, bu koşullardan birincisinin “avukat tutma olanaklarının” olmamasına bağlı olduğunu, ikincisinin ise “hukuki menfaatlerin” ücretsiz adli yardımın sağlanmasını şart koşup koşmadığının araştırılması gerektiğini de belirtmektedir (Talat Tunç- Türkiye). AİHM aynı kararında, AİHS’nin 6. maddesinin ne sözcük anlamında ne de muhakemesinde, bir kimsenin, re’sen tayin edilen bir avukat tarafından temsil edilmesi hakkını kendi isteğiyle açık ya da üstü kapalı bir şekilde reddetmesini engellemediğini de hatırlatmaktadır (mutatis mutandis, Hakansson ve Sturesson-İsveç, 21 Şubat 1990 tarihli karar ve Sejdovic-İtalya, no: 56581/00). 5271 sayılı CMK.da, AİHS'nin 6/3-c maddesinde hüküm altına alınan savunma hakkı yönünden yapılan düzenlemede (CMK 150), isnat edilen suç için öngörülen cezanın miktarına bakılmaksızın kişinin kendi seçtiği bir müdafiin yardımından yararlanabileceği gibi, hukuki menfaatlerin ücretsiz adli yardımın sağlanmasını şart koşup koşmadığına bakılmaksızın istemi halinde bir müdafiin atanabileceği, isnat edilen suça öngörülen cezanın alt sınırının 5 yıldan fazla hapis gerektirmesi, sanığın çocuk, sağır dilsiz veya kendini savunamayacak derecede malul olması hallerinde ise istemine bakılmaksızın bir müdafi atanması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenleme ile AİHS ile teminat altına alınan haklar bir adım daha ileriye taşınmıştır. CMK.nun 150. maddesi dışında zorunlu müdafiiliğin düzenlendiği başka maddeler de yasada yer almıştır. CMK.nun 204/1, 247/4, 74/2 ve 101/3 maddesi yasadaki diğer düzenlemelerdir. CMK.nun 101/3 maddesi ise hakkında soruşturma aşamasında veya kovuşturma aşmasında ilk kez tutuklama isteminde bulunulanların haklarını teminat altına almak bakımından müdafi atanmasını zorunlu kılmıştır. Maddenin düzenleniş şeklinden, müdafi atanmasındaki zorunluluğun tutuklama istemi ile Hakim ya da mahkeme huzuruna çıkarılan kişinin yapılacak sorgusu sırasında müdafi yardımından yararlanmasını sağlamaya yönelik olduğu ve yapılacak sorgu işlemine münhasır olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim yasa sistematiğindeki yerine bakıldığında düzenlemenin, CMK.nun 1. Kitabının Koruma Tedbirleri başlıklı 4. Kısmının Tutuklama başlıklı 2. Bölümünde yer aldığı görülmektedir. Bunun dışında ayrıca, şüpheli veya sanığın resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır. CMK.nun 150. maddesi dışında zorunlu müdafiliği düzenleyen yasa maddelerine bakıldığında, bazı özel hallere münhasır düzenleme niteliğinde oldukları, bunlardan CMK.nun 74. maddesi gereğince yapılan gözlem sonucunda akıl hastası olduğu saptananlara, soruşturma veya kovuşturmanın tamamında görev yapmak üzere CMK.nun 150/2 maddesi gereğince müdafi atanacağı hüküm altına alınmış olmasına rağmen tutuklanan şüpheli veya sanık hakkında benzer bir düzenleme yoluna gidilmemiştir. CMK.nun 150/2 maddesine göre şüpheli veya sanığın; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması halleri ile CMK.nun 150/3 maddesi gereğince alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma veya kovuşturmanın muhatabı olan şüpheli ve sanıklar yönünden, AİHS'nin 6/3-c maddesinde yazılı koşullardan avukat tutma olanağının bulunmaması koşuluna bakılmaksızın ve istemi aranmadan re'sen atanacak zorunlu müdafiliği kabul etmiş olan yasa koyucunun, tutuklu yargılanan sanıklar yönünden benzer bir düzenlemeye gitmemiş olmasının bir eksiklik değil fakat, bilinçli bir tercih olduğu anlaşılmaktadır. AİHS'nin kişinin kendisine atanan müdafiin yardımını reddetmek hakkını kabul ettiği de gözetildiğinde, kendisine seçeceği ya da istemi halinde atanacak bir müdafiin yardımından yararlanma hakkı olduğu hatırladığı halde müdafi seçmeyen ve atanması konusunda mahkemeden bir istemde bulunmayan, savunmasının kendisinin yapacağını beyan eden sanığa sırf tutuklu yargılanması nedeniyle müdafi atanmasının zorunlu olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Suruç Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/8869 sayılı soruşturması kapsamında, 02/08/2016 günü "Silahlı Terör Örgütü Üyesi Olmak" suçundan tutuklanma istemi ile Isparta Sulh Ceza hakimliğine sevk edilen sanığın Isparta Sulh Ceza Hakimliğinde yapılan 2016/300 Sorgu No.lu sorgusu sırasında kendisine CMK.nun 101/3 maddesi gereğince atanan müdafi huzurunda savunmasını yaptığı, tutuklanmasına karar verildikten hakkında düzenlenen iddianame ile kamu davası açıldığı, Isparta 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/252 Esasına kaydı yapılan kamu davasının sanığın savunmasının alındığı 27/02/2017 tarihli celsesinde, CMK 147. ve 191 maddeleri uyarınca haklarının hatırlatıldığı, sanığın haklarını anladığını, savunmasının kendisinin yapacağını beyan ettiği ve bu şekilde yargılamanın devam edip sanığın mahkumiyeti ile sonuçlandığı, müdafii seçimi veya atanmasına dair tüm haklarının sanığa açıklıkla izah edilmesine karşın, sanığın bu haklarını kullanmadığı, AİHS'ne göre sanığın müdafi yardımı reddetme hakkının bulunduğu, CMK.nun 150/2-3 maddesinde yazılı zorunlu müdafilik koşullarının bulunmadığı, CMK.nun 204/1 maddesinde yazılı hallerin de olmadığı, bu nedenlerle yargılamanın müdafi bulundurulmadan sürdürülüp sonuçlandırılmasının Yasaya ve AİHS'ne aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmakla, aksi kanaate dayalı Yüksek Daire bozma kararına itiraz etmek gerekmiştir.” şeklinde açıklanan nedenlerden dolayı Dairemizin 14.11.2017 gün ve 2017/1824 Esas, 2017/5384 Karar sayılı kararının kaldırılmasını ve sanık müdafiinin Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 12.05.2017 gün ve 2017/1300 Esas, 2017/1219 Karar sayılı kararına temyiz davasının ESASTAN REDDİNE karar verilmesini talep etmiştir. III-İTİRAZ HAKKINDAKİ HUKUKİ NİTELENDİRME: Ceza muhakemesi hukukunda savunmanın ayrılmaz parçası olan müdafi, şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder (CMK 2/1-c maddesi). Müdafilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. Ülkemizde kural olarak isteğe bağlı/ihtiyari müdafilik sistemi geçerli olmakla birlikte, yeni CMK zorunlu müdafilik sisteminin uygulama alanını genişletmiştir. Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin yardımından yararlanabilir. Müdafiyi kendisi ya da kanuni temsilcisi seçebilir. Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir. Bu hâller isteğe bağlı müdafiliktir. Kanunumuz bazı hâllerde ise zorunlu müdafiliği benimsemiştir. Bu durum Ceza Genel Kurulunun gündemine birçok kez gelmiştir. Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere “1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken, 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini önemli ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK'ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (CMK 150/2. maddesi), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK 150/3. maddesi), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (CMK 74/2. maddesi), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (CMK 101/3. maddesi), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (CMK 204/1. maddesi) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK 247/4. maddesi) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.” Tutuklamaya sevk edilen ya da tutuklu olarak yargılanan şüpheli veya sanığa tayin edilmesi gereken müdafi, “zorunlu müdafi” statüsünde midir, yoksa temyiz kapsamında denetlenemeyecek, adil yargılama kapsamı dışında, tutuklamaya ilişkin koruma tedbiri olarak mı değerlendirilmelidir? Bu soruyu sağlıklı şekilde cevaplandırabilmek için, yasal düzenlemeler ve taraf olduğumuz sözleşmelerdeki hükümler, uygulama ile doktrin açısından konunun irdelenmesi gereklidir. Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de “Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, …görülmesini isteme hakkına sahiptir” denilerek teminat altına alınmıştır. Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafii yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak, eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse resen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanılması imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı, aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, Başvuru No: 8398/78, 25/4/1983). Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak AİHM, her sanığın, gerekiyorsa resmi olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılamanın temel özelliklerinden birisi olduğunu hatırlatmaktadır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov-Bulgaristan, Başvuru No: 68020/01, 28 Şubat 2008). Kural olarak, sanığa, polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkanı sağlanmalıdır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Dayanan/Türkiye davası, Başvuru No:7377/03). Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanmaktan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, Başvuru No: 36391/02, 27/11/2008; Talat Tunç/Türkiye Davası, Başvuru No: 32432/96, 27/3/2007). Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Talat Tunç/Türkiye Davası, Başvuru No: 32432/96, 27/3/2007). Bu cümleden olarak kanun koyucu, bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafii yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından resen bir müdafii atanması gerektiğini 5271 sayılı CMK'da tahdidi olarak düzenlemiştir. CMK'nın 101/3. maddesindeki zorunlu müdafiliğin hukuki niteliği hakkında doktrindeki bir kısım görüşlere aşağıda yer verilmiştir. Kanunda kendisini suçlayıcı ifade vermeme hakkını kullanabilmesini sağlayan en önemli güvence, müdafiiden yararlanma hakkıdır. Gözaltında müdafiinin yardımından yararlanamayan sanığın kendisini suçlayıcı ifadesi aleyhine delil olarak kullanılamaz (Osman Doğru-Atilla Nalbant İHAS, 2012 baskı, syf. 864). Mecburi müdafilik hallerinden olan tutuklama yargılaması, müdafisiz yapılamaz (CMK 101/3. maddesi). Ayrıca CMK'nın 102. maddesinde öngörülen tutukluluğu uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilir (CMK 102/3. maddesi) (Ünver/Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku 3. Baskı syf. 222). Savunma; toplumun, suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafii bulunmasını gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (CMK 150/2 maddesi) ve gözlem altına almada (CMK 74/2. maddesi) kabul edilmiş olan mecburi müdafiliği, yerinde bir şekilde genişletmiştir (CMK 101/3, 150/3 maddesi) (Yenisey/Nuhoğlu, CMK. 4. baskı, syf. 202) (Aynı doğrultuda Kunter, Yenisey/Nuhoğlu CMH. 18. baskı, syf. 415). Kanun koyucu, belli durumlarda müdafii mecburiyeti öngörmüştür. Bu hâllerde müdafiinin işlemlerde hazır bulunması adalet gereğidir. Şu hâllerde müdafii mecburiyeti bulunmaktadır: Sanığın/şüphelinin tutuklanma talebiyle sorguya sevk edilmesinde (CMK 91/7, 101/3. maddeleri) istemine bakılmaksızın barodan müdafii görevlendirilmesi istenir (Centel/Zafer CMK. 14. baskı, syf. 200). Kanunun çeşitli hükümlerinde, genel nitelikteki bu hükümden başka sadece belli işlemler bakımından geçerli olmak üzere zorunlu müdafilik söz konusu olmaktadır (Örneğin: CMK 74/2, 91/7, 101/3, 204, 244/4, 247/3 maddeleri). Bu hâllerde zorunlu müdafilik için söz konusu olan genel şartlar aranmayacaktır. Başka bir deyişle şüpheli veya sanığın yaşı, zihni veya fiziki durumu, suçun cezası ve miktarı ne olursa olsun müdafii görevlendirilecektir (Cumhur Şahin, CMUH. 1. cilt, 7. baskı, syf. 197). Soruşturma ve kovuşturma evresinde tutuklama talep edilmesi halinde müdafiilik zorunludur (Vahit Bıçak, Suç Muhakemesi Hukuku, 3. baskı, syf. 191). Görüldüğü üzere doktrinde, soruşturma sırasında tutuklamaya sevkte ve kovuşturma aşamasında tutuklu olarak yargılamadaki müdafi zorunluluğu, ceza süresi gibi diğer koşulların varlığına bağlı bulunmadığında ittifak edilmiştir. Usul Hukukumuzda, tutuklu bulunan şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında salıverilmesini isteyebilir (CMK 104/1. maddesi). Talep olmasa dahi soruşturma evresinde en geç otuzar günlük süreler halinde tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda karar verilir. Kovuşturma evresinde ise, hakim veya mahkeme tarafından her oturumda veya koşullar gerektiğinde oturumlar arasında ya da birinci fıkrada öngörülen otuz günlük süre içinde re'sen karar verilir (CMK 108. maddesi). Diğer taraftan tutuklulukta geçecek azami süreler CMK'nın 102. maddesinde gösterilmiş olup, uzatma kararı Cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilecektir. Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, sadece soruşturmada değil kovuşturma aşamasında da müdafiinin bulunması ve tutukluluk hususunda görüşünün alınması zorunluluğuna işaret edilmiştir. Zira gözlem altına alınma ve tutuklamaya sevk gibi özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması tehlikesinin doğduğu anlarda müdafi zorunluluğuna işaret eden kanun koyucunun, tehlike gerçekleşip şüpheli veya sanığın tutuklanmasından sonra müdafi gerekmez düşüncesiyle hareket ettiğinin kabulüne olanak yoktur. CMK'nın 188/1. maddesinde "Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve Kanunun zorunlu müdafiiliği kabul ettiği hâllerde müdafiinin hazır bulanması şarttır" şeklinde duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken "zorunlu müdafiiyi" mahkeme heyetinden saymıştır. CMK'nın 289. maddesinin 1. fıkrasının a ve e bentlerinde, hukuka kesin aykırılık hâlleri içinde "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması" gösterilmiştir. Temyiz denetiminde bu madde kapsamındaki hukuka aykırılıklar, temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da, resen incelenecektir (CMK 289/1. maddesi). IV-KARAR: 1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının (3-c) numaralı itiraz gerekçeleri yerinde görülmediğinden REDDİNE, 02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 99 maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesine eklenen (2) ve (3) fıkra hükümleri uyarınca itirazın değerlendirilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİİNE, 19.03.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Madde 182 – (1) Duruşma herkese açıktır. (2) Genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, duruşmanın bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına mahkemece karar verilebilir. (3) Duruşmanın kapalı yapılması konusundaki gerekçeli karar ile hüküm açık duruşmada açıklanır. Ses ve görüntü alıcı aletlerin kullanılması yasağı

Madde 219 – (1) Duruşma için tutanak tutulur. Tutanak, mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır. Duruşmada yapılan işlemlerin teknik araçlarla kayda alınması halinde, bu kayıtlar vakit geçirilmeksizin yazılı tutanağa dönüştürülerek mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır. (2) Mahkeme başkanının mazereti bulunursa tutanak, üyelerin en kıdemlisi tarafından imzalanır. Duruşma tutanağının başlığı

MADDE 150- (1) Usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflar, duruşmaya gelmedikleri veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir. (2) Usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflardan biri duruşmaya gelir, diğeri gelmezse, gelen tarafın talebi üzerine, yargılamaya gelmeyen tarafın yokluğunda devam edilir veya dosya işlemden kaldırılır. Geçerli bir özrü olmaksızın duruşmaya gelmeyen taraf, yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemez. (3) Duruşma gününün belli edilmesi için tarafların başvurması gereken hâllerde gün tespit ettirilmemişse, son işlem tarihinden başlayarak bir ay geçmekle dosya işlemden kaldırılır. (4) Dosyası işlemden kaldırılmış olan dava, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde taraflardan birinin dilekçe ile başvurusu üzerine yenilenebilir. Yenileme dilekçesi, duruşma gün, saat ve yeri ile birlikte taraflara tebliğ edilir. Dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak bir ay geçtikten sonra yenileme talebinde bulunulursa, yeniden harç alınır, bu harç yenileyen tarafça ödenir ve karşı tarafa yüklenemez. Bu şekilde harç verilerek yenilenen dava, eski davanın devamı sayılır. (5) İşlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davalar, sürenin dolduğu gün itibarıyla açılmamış sayılır ve mahkemece kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır. (6) İşlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilenmeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz. Aksi hâlde dava açılmamış sayılır. (7) Hangi sebeple olursa olsun açılmamış sayılan davadaki talep dahi vaki olmamış sayılır. Duruşma düzeni